市人大常委会副主任 杨先平
市人大内司委委员 董高群
监督法出台后，人大常委会对同级政府及其办公室发布的规范性文件①开展备案审查工作相继启动。两年来，作为人大常委会的一项法律监督形式，其运行机制顺畅与否？监督实效如何？为此，有必要进行一番梳理和思考。
一、目标定位
根据科斯定理，如果一项新制度实施所带来的收益小于成本，则该项新制度是没有必要建立的。法律的生命在于实施，制度的价值在于由纸上的条文变成现实中的活法。人大规范性文件备案审查制度，比较其成本和收益，如何确定其工作目标呢？笔者认为有三个定性化的指标。一是效率。具体而言：a.政府及其办公室发布规范性文件后能否及时报送？b.人大接受规范性文件后能否及时登记、分送、审查？c.不适当规范性文件能否及时被修改、废止？二是效果。具体而言：a.政治效果。是否从维护党的执政地位，服务和服从于当地改革发展稳定大局的高度去行使职权，从而确保党的意志和利益的实现？b.法律效果。是否通过规范性文件备案审查工作在本行政区域推进了依法治理，维护了法律尊严和权威，促进了宪法和法律的至上地位？c.社会效果。规范性文件备案审查工作是否公开透明，是否贴近了人民群众的生产生活实际，人民群众对规范性文件备案审查工作知道不知道、满意不满意？同时，政治效果、法律效果、社会效果三者之间是否相互依存，相互促进？三是效益。具体而言：a.人大规范性文件备案审查理论上的比较优势是否实现？国家权力的分配，不限于保障人权和维护国家权力的均衡，还要依据“功能最适宜的组织结构”标准具体确定国家事务的分担。从理论上看，人大开展规范性文件备案审查，不仅因为是权力机关的监督，具有无容置疑的民主性、全局性、权威性，而且相比行政审查和司法审查，具有明显的比较优势。虽然上下级政府之间，政府同其工作部门之间对规范性文件有严格的审查程序，行政复议法还规定公民、法人和其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出作出具体行政行为依据的规范性文件的审查申请。但这毕竟是行政机关上下层级之间的内部监督。由于上下层级之间领导与被领导、指导与被指导关系可能导致的利益重合，其监督效果自然大打折扣。而司法审查，虽然行政诉讼法有关司法解释中规定，人民法院审理行政案件时，可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。换言之，在一定程度上可以对规范性文件的合法性和有效性进行审查②。但一则仅限于个案，二则行政诉讼受案范围较窄，对庞大的规范性文件体系影响十分有限。而人大规范性文件备案审查则可以从外部入手，全方位展开，其广度、高度都是行政审查、司法审查无法匹及的。当然，这种可能性转化成现实性尚需实践的检验和考量。b.是否促进了法制的统一？虽然法律、法规、规章在整个法律体系中处于金字塔的塔尖，但与数量庞大的规范性文件相比，无异于“汪洋大海”中的几座“孤岛”。而且，法律、法规、规章之间位阶清晰，立、改、废程序规范，冲突解决规则明确，而大量规范性文件位阶模糊，立、改、废程序简单，适用混乱。因此，法制的上下统一，纵横协调在很大程度上取决于规范性文件是否得到有效规制，并纳入社会主义法律体系之中？c.是否促进了规范性文件与当地社会结构的契合？制度的普遍性和地方性、稳定性和滞后性是法治化进程中永恒的矛盾，顾此就会失彼。特别是地方政府出台的规范性文件更多的是法律、法规、规章在当地的细化，既要充分考虑地方文化、风俗、习惯，更需要切合当地政治、经济、社会的实际。人大的备案审查，作为高高悬挂的达摩克利斯利剑，能否促进规范性文件在制定、实施、遵守的各个环节充分考虑这些相关因素，从而既保证制度供给的充分性，不留漏洞，又避免过尤不及造成制度浪费，最终达到手段——目的、制度——当地社会结构的最佳匹配。
二、问题分析
一项制度的实施，相关主体的遵守，有的是在认知与认可之上的自愿服从，有的是因从众而习惯性地服从，有的是屈从于社会强制力，有的是屈从于国家强制力。而不论主体的动机和心态如何，外在的物理机制是必不可少的。最直接的例子便是，虽然地方组织法中早就规定了人大常委会可以撤销同级人民政府不适当的决定、命令，但因为缺乏具体的操作程序和制度激励，这一规定一直形同具文，只闻雷声，未见雨点。直至监督法出台后，人大规范性文件备案审查制度才应声而出，落到实处。不过，凡一项新制度，总有反复试错，不断优化的过程。笔者认为人大规范性文件备案审查工作还存在机制不顺，体制不畅，掣肘颇多的问题。表现一是部分规范性文件没有及时报送备案；二是规范性文件审查少；三是不适当规范性文件纠错难；四是社会公众对规范性文件备案审查工作关注少，提出审查建议少。究其原因，笔者认为有以下三个方面：
1.认识误区。制度实施的最理想状态是大家一致认同该制度，自愿遵守服从，从而使实施成本最小化。然而，理想毕竟同现实有一定差距。对人大开展规范性文件备案审查，目前还远未达成共识。一是人大不敢于监督。虽然地方党委发挥领导核心作用的基本原则明确为“总揽全局、协调各方”，但具体如何操作尚不明晰，而且越是基层党委，工作越具体，也就越有可能与政府工作重合。实践中一方面大量存在党政联合发布规范性文件；另一方面有些规范性文件虽然是政府发布，但其决策由党委作出，即“政府在前台，党委居幕后”。对此情形，人大左顾右盼，不敢越雷池一步。二是政府不接受监督。人大对政府的监督，实质上也是一种支持。但监督什么？支持什么？却有着不同的理解。布坎南曾言：“当政治家和官僚作为集体行为的代理人时不会变成圣人，即使他们成为圣人在位的时间也不会超过任期。”实践证明，公务人员个人目标、公共机构目标、社会公益三者之间并不完全一致，往往存在潜在的张力。而人大对政府的监督和支持是体现在增进社会公益上，但少数政府工作人员片面地将其理解为对其个人或机构工作的监督与支持，担心规范性文件的修改、废止和撤销会损害到政府的权威，进而影响政府的执行力，故对其心存抵触。三是公众不关心监督。一方面，由于担心社会公众普遍知晓人大规范性文件备案审查制度后，会积极利用这一渠道反映利益诉求，导致审查建议大量涌入，备案审查工作机构难于应付，故而在宣传上遮遮掩掩，羞羞达达，公众知之甚少；另一方面，基于理性人的假定，自利是人的本性，而利他才是行动的副产品。公众除非基于利益关联，否则很少出于公益提起审查建议。而涉及利益时，通过行政复议、行政诉讼等途径对规范性文件进行有限审查往往更为直接和便捷。通常情况下，向人大提出审查建议往往只是与信访连在一起，在其他时间和场合，公众关心甚少。
2.制度漏洞。规则是制度的主体，而规则的逻辑结构由假定条件、行为模式、法律后果三部分组成。按照“木桶理论”，制度的最终效果往往取决于规则中最弱的部分。审视人大规范性文件备案审查制度，笔者认为三个方面均不同程度存在“短板”。一是假定条件不确定。如规范性文件的标准。何者为向人大报送备案的规范性文件？监督法和相关地方性法规都没有具体可操作性的规定。实践中有的按形式性判断标准，有的按实质性判断标准。把握实质性判断标准时，有的按“私人权利义务标准”，有的按效力标准。而判断标准的主体，是人大备案审查机构，还是政府法制部门？语焉不详，导致做法各异。又如审查标准。监督法第30条第三项规定的其他不适当应予撤销的情形，是立法者综合考虑后预留的一个兜底性条款，为后续发展留下了弹性空间，但实践中容易产生歧义。目前，针对规范性文件的审查标准一般仅限监督法第30条第一、二项，即主要是合法性审查，这也就使得大量不合理的规范性文件得以规避审查。二是行为模式不清晰。如从报送，到接收，再到分送、登记，没有具体操作流程。又如，审查如何启动？各专门委员会和常委会各工作机构之间如何分工协作？再如，文件制定机关能否提出异议？均缺乏相应规定。三是法律后果不完整。对制定机关不及时报送规范性文件，不及时研究修改或废止不适当的规范性文件的情形，没有规定法律后果。虽然常委会会议审议可以撤销不适当的规范性文件，也可以利用其他监督方式，但缺乏与监督目的相一致的符合比例原则的手段，有的措施太软，震摄力不够，有的太刚，容易矫枉过正，而且没有肯定性法律效果和激励措施。还有，如果人大在规范性文件备案审查工作中消极应付、不作为又如何处理？这些方面都欠缺规定或规定得不完整。
3.队伍不优。规范性文件备案审查工作涉及面广，政策性、法律性、专业性强，需要一支高素质的队伍，但目前各级备案审查机构的队伍现状与工作要求相比还有差距。一是人员不专。特别是在县（市、区）人大常委会，备案审查工作有的放在内司工委，有的放在办公室，抽调、兼职人员居多。二是知识不精。由于大部分地方依托原有机构从事这项工作，选配新人少，从事备案审查工作必须具备的法律知识和其他专业知识储备不足，在同政府相关部门交换意见时显得力不从心。三是职责不清。人大各专门委员会和常委会各工作机构之间在备案审查工作中分工不明，扯皮推诿时有发生，未能将备案审查工作机构的法律知识优势同专门委员会的其他专业知识优势有效结合起来，形成工作合力。
三、改进建议
1.把目标定在追求实效上。增强监督实施，关键在于着力解决当前突出问题。一是确定规范性文件的标准。根据相关法律规定，可以将规范性文件的判断标准明确为两个充分必要条件：a.涉及公民、法人或其他组织的权利和义务；b.具有普遍约束力，即不是一次性适用而是可以反复适用。同时，要明确判断是否为规范性文件的主体为各级人大常委会备案审查机构，而不是政府法制办，即只要是人大常委会备案审查机构认为是规范性文件的，制定机关必须报送。针对有的规范性文件，如一些行政执法的裁量基准，虽然是行政机关指导执法的内部管理文件，但涉及公民、法人或其他组织的权利和义务，也应报送备案。二是细化审查标准。监督法第30条第三项的兜底条款应具体细化。合法性审查标准有宪法、法律、法规和上级人大及其常委会的决议作依据③，比较容易把握，而合理性审查标准制定起来难度更大一些。笔者认为至少可以考虑三点：a.制定规范性文件的动机和目的是否符合法律的原则和精神；b.规范性文件创制过程和内容是否显失公正，即是否违反了实质意义上的公正，明显地不符合常理，甚至达到荒谬的程度；是否违反了形式公正，不能做到本质相同的案件，同其处理，本质相异的案件，异其处理。C.效益原则。规范性文件是否考虑了匹配性、辅助性④、可持续性，并以最小成本换取公共利益最大化。三是介入规范性文件创制过程。对重大、有影响力的规范性文件，人大常委会备案审查机构可以提前参与调研会、讨论会、座谈会、听证会，熟悉了解创制过程，充分发表意见，便于制定机关综合吸纳。同时，在规范性文件对外公布前，事先征求备案审查机构的意见，对其中不适当的条款及时进行沟通、修改，减少公布实施后再行修改带来的社会震动。
2.把制度建在规范管用上。一是整合法律监督手段。对政府报送规范性文件和不适当规范性文件的处理等情况可以要求每年向同级人大常委会专项报告一次。人大常委会可以适时组织监督法的执法检查，在审议专项工作报告和执法检查报告时，可以依法询问和质询，对答复不满意的，甚至可以依法启动特定问题调查与撤职案的审议和决定等程序。此外，对政府报送规范性文件不及时、不完整的，备案审查机构可以督办。发现规范性文件存在不适当情形的，可以先由备案审查机构或其他专门委员会发出初审意见，与制定机关进行沟通，建议其修改或废止。如制定机关不处理，再向主任会议报告，由主任会议决定，发出《审查意见书》。如仍不处理，则依法启动常委会审议撤销程序。这样由弱到强，依次递进使用监督手段，使监督手段与监督目的保持适当比例，从而节约监督资源，实现精准监督。二是增强人大监督责任。人大常委会每年向代表大会报告一次规范性文件备案审查工作，接受代表监督。主任会议讨论是否对不适当规范性文件发出《审查意见书》、常委会审议决定是否撤销不适当规范性文件的全过程，要及时向同级人大代表反馈，向社会披露。同时，在主任会议讨论和常委会会议审议过程中，要求备案审查机构及相关专门委员会、常委会工作机构，同级政府相关部门负责人列席并说明情况，组成人员可以就相关议题展开辩论。三是完善相应救济制度。一方面，赋予制定机关在主任会议同意发出《审查意见书》后享有异议的权力。通过提出异议和主任会议对异议的审查，能够使审查更充分、更全面、更审慎。另一方面，无论是制定机关自行修改或废止，还是经人大常委会决定撤销。因不适当规范性文件的适用而致其利益受损的公民、法人或其他组织应得到合理救济。根据辅助性规则，“人大决定不处理”，因此，应由制定机关就救济的条件、主体、程序、赔偿额度等予以明确并落实。
3.把措施用在促进监督上。一是提高认识，增强监督合力。要消除偏见，增进共识，无论是人大，还是政府，其终极目标是实现社会公意，增进人民福祉。公权力的权威最终要靠人民群众的检验和维护。通过人大开展规范性文件备案审查，不仅使政府更加注重规范性文件的质量和实施效益，而且让不适当的规范性文件及时处理，既维护了法制的统一，又提升了政府的公信力。因此，人大常委会要在规范性文件审查中善于“找茌”，敢于“顶真”，政府及其相关部门要乐于“纳谏”，勇于“纠错”。二是改善结构，加强队伍建设。要加强备案审查工作队伍建设，选配熟悉法律、通晓政策、善于协调的优秀干部从事该项工作。同时，在备案审查机构与其他专门委员会、常委会工作机构之间合理分配工作任务，明晰工作职责。备案审查机构从事日常具体工作，着力于规范性文件的合法性审查，其他专门委员会、常委会工作机构则侧重于合理性审查。此外，可以聘请相关领域的专家参与审查工作，这些专家在专门委员会、主任会议、常委会会议讨论、审议规范性文件过程中均可以发表意见。三是奖惩结合，增进监督实效。依照公务员法及相关法规，采取激励和制约相结合的方式，对人大备案审查机构和制定机关及其工作人员进行考核、奖惩。如将政府及其办公室规范性文件的报送备案，不适当规范性文件的处理情况作为政府法制部门的目标考核内容，由备案审查机构考核，作为年终单位评先依据之一。又如，定期将备案审查工作情况进行通报。再如，对备案审查工作中严重不负责，导致工作失误的工作人员可以依法给予行政处分；工作成绩突出的，则依法给予奖励等。四是加大宣传，扩大社会影响。通过电视、报纸、网络等传媒，宣传人大开展规范性文件备案审查的工作情况和典型案例，增加规范性文件备案审查工作的透明度和社会认同度。
注：①除此之外，人大还对下级人大及其常委会出台的规范性文件，有的地方还对“两院”出台的规范性文件进行备案审查，但与同级政府及其办公室出台的规范性文件相比，这两类规范性文件数量要少很多，故本文未将其列入研究范畴。
②根据行政诉讼法的相关司法解释，在行政诉讼过程中，法院可以拒绝适用不合法或无效的规范性文件，只是不对其作出评价。这样，间接地对相关规范性文件进行了审查。
③政府规章不应成为人大规范性文件审查的合法性标准。
④辅助性，原来只是一种教义要求，后逐渐世俗化为一般公法原则，广泛适用于政治和社会组织。辅助性暗含一个兜底条件，即当且仅当公共机构或上级有必要且有能力解决私人或下级力不能及时，才能介入。
