鼎城区人大常委会 龚天宝

一、问题的提出

　　2009年3月4日，由县长任组长的湖北省公安县卷烟整顿工作领导小组下发了“公烟整[2009]3号”文，文件全名为“公安县卷烟市场整顿工作领导小组关于印发《2009年县直部门和单位及乡镇公务用烟考核管理办法》的通知”。该文件要求全县所有行政机关和事业单位的公务用烟一律实行政府集中采购，还附了一份全县102家县直部门和单位公务用烟指导性计划表。按计划，这些部门和单位今年需抽23万条香烟。其中，县公安局计划最多，全年2500条，最少的如老干局、妇联、文联等单位也有50条。

　　“抽烟计划”制订了详细的考核办法，根据任务完成情况实行奖惩，甚至规定“连续两个月未完成公务用烟指导性计划任务的县直部门和单位，由县财政部门按公务用烟可供品牌均价，直接扣减公用经费”，并派有专人负责督导检查，发现有外地重点是湖南省品牌的烟蒂从严处罚。一时闹得乌烟瘴气，机关干部敢怒不敢言，当地群众怨声载道，在全国各地也是非议众多，人们从不依法行政、地方保护主义、公务消费不当、滋生腐败等多个角度，对这份荒唐的“红头文件”进行批评，5月4日在舆论的压力和上级政府的干预下，公安县政府不得不发文废止了这份文件。

　　这份短命的“抽烟文件”从发布到废止仅三个月便寿终正寝，其负面影响是很大的，尤其是发生在举国上下学习实践科学发展观活动和监督法正全面实施的特殊年景里，公安县迅速成为全国舆论的焦点，公安县政府违法行政也理所当然会成为众矢之的。有关部门迅速作出回应，5月27日，中纪委致电中国控烟协会，表示将在全国范围内开展禁止公款买烟活动，并于今年10月份会同有关部门对各地区、各部门的党政机关经费支出情况进行专项检查。有人说：政府应依法行政、遵循市场经济的游戏规则，把精力真正用在科学发展上来。也有人说：这是当地人大法律监督缺位酿出的苦果，《监督法》不是授予地方各级人大常委会有对“一府两院”发布的规范性文件有备案审查的权利吗？公安县人大常委会为什么不在强化法律监督、推进依法行政上有所作为？！

　　二、法律监督的内涵

　　监督权是宪法和法律赋予各级人大及其常委会的一项基本职权。人大及其常委会对“一府两院”的监督习惯分为法律监督和工作监督。《监督法》的出台，使人大的监督工作有章可循、有法可依，让人大常委会的监督走上了法制化、规范化、程序化的轨道。《监督法》明确提出了几种常见的监督形式和主要的监督内容，然而，大部分同志至今对工作监督和法律监督的概念、内涵并不十分清晰，认识比较模糊。一般都把听取同级政府贯彻实施某部法律法规的工作情况及对某部法律执行情况的执法检查认定是法律监督，甚至认为是法律监督的主要形式，这是不正确的。

　　那么，究竟如何区分工作监督和法律监督呢？全国人大法律委员会法律行家杨景宇认为：“所谓工作监督，主要是通过听取和审议政府和法院、检察院的专项工作报告，执法检查等形式，促进依法行政、公正司法；所谓法律监督，就是不论下一级人大及其常委会，还是同级政府，如果他们在法定权限内制定的法规、规章和做出的决议、决定或者发布的决定、命令是违法的或者不适当的，人大常委会通过对规范性文件的审查，有权力、有责任予以撤销，以维护社会主义法制的统一和尊严。”权威人士的权威解释让我们豁然开朗、底气十足。完全可以这么界定：法律监督主要是指对规范性文件进行备案审查。

　　认清了法律监督的内涵，回过头来反思，发现法律监督恰是各级人大常委会监督的薄弱环节，许多地方对规范性文件审查尚未真正破题。二十年磨一剑的《监督法》专列一章对规范性文件的备案审查做出了具体规定，首次将法律监督的具体方法提升到法律层面，随着《监督法》的全方位实施，各级人大常委会加大对规范性文件的备案审查力度就成了法律监督的基本内容，是加强对依法行政监督的有效途径，应该理直气壮地大胆作为。

　　三、法律监督的现状

　　各级政府机关下发的规范性文件俗称“红头文件”，“红头文件”与公众的生活息息相关，据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85%是各级政府的规范性文件，国家的管理、政府的运作、百姓的生活都离不开这些“红头文件”。

　　勿庸质疑，随着“依法治国，建设社会主义法治国家”的全面推进，全社会学法、守法、用法律维权的意识和氛围越来越浓，“一府两院”依法行政、公正司法的能力逐渐增强，对规范性文件的制定日趋规范。目前，省、市、县、乡“四级政府、三级备案”的规范性文件备案审查机制正逐步健全，文件的质量也越来越高。但“红头文件”时常撞“红灯”却也是不争的实事。过去有，比如福建平和县曾发了一份名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定，乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、国土等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不得办理劳务证、结婚证、驾驶证等。平和县这份“红头文件”，明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定，剥夺了一个公民应该享受的权利。为了吸引投资，河南沁阳市曾出台红头文件规定：投资5000万以上的外地客商可享受在本地开车违法不罚款，娱乐场所消费不受查，子女就学不审核等超国民待遇。此外，四川省资阳市雁江区司法局违法发布的限制民告官的“红头文件”早已不是什么新闻。现在有，比如前面提到的公安县的“抽烟文件”，将来也可能还会出现。

　　“红头文件”违法，看视偶然，实则是我们有些干部法治意识不强的必然流露。并非危言耸听，类似的“红头文件”违法的现象在全国各地普遍存在，只是程度不一。政府发出的“红头文件”是规范性文件，具有一定的约束力，一旦“红头文件”本身违法，必然导致具体行政行为的大面积违法。一些部门乱收费、乱摊派、乱处罚之所以屡禁不止，搞得天怨人怒，一些地方之所以肆无忌惮地置老百姓的死活于不顾而违法行政，往往都是以规范性文件作后盾。违法的“红头文件”为黄赌毒等各种社会丑恶现象充当了保护伞，也是滋生腐败的温床，已成为推进依法行政的一大障碍。

　　四、法律监督缺位的原因分析

　　目前，全国各地、各级组织究竟发布了多少“红头文件”，不得而知。但有一个不争的实事：“红头文件”满天飞，难免鱼龙混杂，使违法的“红头文件”夹杂其中。由于片面强调行政权力，忽视依法行政的现象比较普遍，由于计划经济时代“人治”的惯性作用，各级组织都热衷于发“红头文件”用行政命令推进工作，用“红头文件”取代法律法规的权威，很多本应通过法律法规执行的范畴，却频繁通过“红头文件”三申五令，如为加大招商引资力度而优化经济环境专门制定的“挂牌保护”、“免交或少交部分法定收费”等优惠政策。有些本应通过市场机制运作的内容，如商业征地、拆迁等，基本上是用“红头文件”代替法律法规。在收费、许可方面，更是以“红头文件”越俎代庖，绕过法律、法规违法滥设。有些本不能见阳光的东西，如由于利益驱动湖北省汉川市政府办曾向下级发出一份推销白酒的文件，与公安县的“抽烟文件”如出一辙。一句话，目前，与其说行政执法行为大部分是依据法律法规做出，莫如说，“红头文件”成了政府行政的主要依据。也就是说，处于下位“法”的“红头文件”的实际效力已经远远高于处于上位法的法律、法规，这已成为中国当代法治现状的一大尴尬。“红头文件”在政府行政中的地位如此显赫，以至于制作和发布“红头文件”成为普遍的行政方式和习惯，“红头文件”的层层发布、传达成为政府行政的日常风景。

　　“红头文件”频频违法，暴露了一些地方的国家机关法律意识淡薄，有的仅仅是思考便于管理，有的片面考虑到调动积极性，有的是为了获取更多的利益，有的则是由于领导权大于法的意识根深蒂固，把“红头文件”当成增加权力的一大法宝。“红头文件”主要在“一府两院”内部流转，制定时一般不需要征求公民意见，内容也不为社会普遍知情，与法律法规对比，“红头文件”的制定主体、制定程序以及内容等都不够规范，过于封闭，持久性差，随意性强，往往某一个领导心血来潮就能发一个文件，加之数量巨大、地方保护和利益驱动、短期行为等作怪，“红头文件”极易相互冲突、打架，逾越法律法规的规定，进而损害公共利益和公众合法权益，使“低级执法”、“劣质行政”、“执法扰民”等不作为、乱作为的现象时有发生。加之有些文件由党政联合发文，人大在同级党委领导下开展工作，因而只能望“文”兴叹。即使是建立“红头文件”制定的备案审查制度之后，滥发“红头文件”之势并未根本杜绝，不少部门仍在我行我素。许多人认为：目前“红头文件”都经过了法制办法审这道程序，人大审查是多此一举。实际上，法审人员在直管领导的旨意和法律相悖时，很难为弘宪护法而拿自己的前途和命运开玩笑，造成人大的法律监督长期缺位。实践已经证明，要推进依法行政，始终实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，治本之策应从审查规范性文件入手，彻底解决“红头文件”违宪、违法的问题。

　　五、如何做好法律监督

　　首先应该明确规范性文件的范畴。规范性文件涵盖面很宽，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、各级人大及其常委会的决议、决定，各级人民政府的决定、命令，最高审判机关、检察机关的司法解释等，都属于规范性文件的范畴，简言之，规范性文件是由国家机关制定的，在全国或一定行政区域内要求人们普遍遵守的，对社会具有约束力的文件。对不具有立法权的市、县来说，规范性文件是指由本级政府制定并发布或经本级政府批准由部门发布的具有普遍的约束力的决定、命令，由本级法院、检察院制定的指导审判和检察工作的文件，下级人大及其常委会行使重大事项决定权时做出的决议、决定均属于规范性文件的范围。值得注意的是“决定”和“命令”范围比较广泛，在确认规范性文件时，不要单纯看它是否使用“决定”和“命令”这个名称，而要看它的具体内容。目前，一些地方习惯于用通知、通告、布告、规定、办法、会议纪要、实施细则等发布文件，其实这也属于“决定”和“命令”的范围，也应列入地方人大常委会的审查范畴。

　　其次是明确审查规范性文件的程序。审查规范性文件的程序，一般分为备案、审查、处理三个阶段。

　　（一）备案。这是对规范性文件审查的前提和基础。一般来说，所有规范性文件自发布或通过之日起三十日内应及时送人大常委会办公室或规范性文件审查办公室备案，并附送备案报告、起草说明及相关的法律、法规依据等材料，由人大常委会办公室或规范性文件审查办公室登记后，按文件内容分类交对口专门委员会或工作委员会进行初审并提出审查意见向主任会议报告，由主任会议决定是否提请人大常委会会议审查。对于“一府两院”事关全局的重大事项在发文之前应事先征求人大及其常委会的意见，或主动提请人大常委会会议审议通过。

　　（二）审查。这是审查规范性文件的关键环节。所谓审查，是指对规范性文件的合法性、适当性进行审查。对规范性文件审查重点抓住文件的内容是否合法、适当，制定文件的程序是否合法，文件的制定主体是否具备发文的主体资格。具体来说：1、审查文件有无同宪法、法律、行政法规及党的方针政策相抵触的内容；2、审查文件有无同本级及上级人大及其常委会的决议、决定相违背的内容；3、审查文件有无侵犯公民、法人或者其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的内容；4、审查文件有无与其他规章及规范性文件就同一事项规定不一致的内容；5、审查规范性文件的制定有无违反法定程序，是否通过法定会议讨论通过；6、审查规范性文件的制定主体是否具备发文的主体资格及有无其他不适当的情况。

　　（三）处理。对规范性文件审查后的处理方式有三种。1、对初审没有异议的文件，由人大常委会办公室或规范性文件审查办公室及时归档。2、对有问题的文件，由常委会办事机构提出“违法”或“不适当”的具体内容，认为“违法”、“不适当”的依据及处理意见，交主任会议审查，主任会议如果认同可通知其自行纠正，并要求有关单位将纠正后的文件重新报人大常委会备案。3、对于严重违法、严重不当的文件，或主任会议审查后未按要求纠正的文件，务必提交人大常委会审查，常委会会议有权力、有责任依据《监督法》的规定和地方人大常委会已出台的“规范性文件备案审查办法”的要求撤销有些不适当的决定、命令，并及时向社会公布。

　　六、法律监督应该坚持五个原则

　　（一）坚持“宪法至上”的原则。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是法律的法律，是国之九鼎。依法治国重在依宪治国，这就要求一切政党、团体、个人都必须在宪法规定的范围内活动，一个国家的公民应永远保持对宪法的敬畏。一切法律、法规的制定都必须以宪法为依据，行政法规不能与法律相抵触，地方性法规不能与法律与行政法规相抵触。坚持“宪法至上”的原则，就要求我们在法律监督时，要维护法制统一，做到同一类别的规范性文件之间，同一规范性文件的内部条文之间，既不能与宪法、法律相悖，又不能相互“打架”、自相矛盾。

　　（二）坚持“寓支持于监督之中”的原则。对规范性文件的审查是项系统工程，既十分重要，又比较复杂，需要齐抓共管，形成合力，要正确处理既要监督也要支持的辨证关系。首先要求人大工作者加强学习，增强弘宪护法的底气，增长效民尽责的本领，要敢于监督。其次是加强与“一府两院”的联系和沟通，提高认识，统一思想，提高监督艺术，要善于监督。对于违法的规范性文件，尽可能通知其自行纠正，这样有助于维护“一府两院”的权威，支持和促进“一府两院”的工作，只有到万不得已时，才使用撤销文件等刚性监督手段。

　　（三）坚持“职权法定”的原则。“职权法定，用权受限”是依法治国的必然要求，是从“人治”走向“法治”的重要标志。对于公权力是“法无明文皆禁止”，对于私权力是“法不禁止皆自由”。目前，部分有问题的规范性文件的问题就出现在制定发布规范性文件的主体和执法主体错位，具体表现是，不具有制定和发布规范性文件职权的单位，超越职权，制定自己无权制定的规范性文件或发布一些超越自己职权的条款。有的擅自授权非行政机关实施行政处罚，有的在行政许可授权范围之外为部分单位设定具有行政许可性质的“审批”、“资质审查”，批准备案等权限，必须坚决纠正。

　　（四）坚持“科学发展”的原则。科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。有些“问题文件”，虽与宪法、法律、法规无明显抵触，但因为缺少调查研究，是个别人主观臆造、闭门造车的产物，客观上侵犯了公民、法人及其它组织的合法权益，有些仅从局部利益、小团体主义、地方保护主义出发，违反世贸组织的游戏规则和市场经济的发展规律，如政府强令销售本地商品，对外地产品围追堵截，违背科学发展观，搞得天怨人怒，影响社会和谐，这也是审查规范性文件时必须注意的一个重要方面。

　　（五）坚持“监督者也要接受监督”的原则。公开是寻求公平、公正并接受监督的有效途径，《监督法》第7条规定：“各级人大常委会行使监督职权的情况，向社会公开”。这是我国法律首次明确规定人大常委会行使监督权的公开原则，破解了“监督者如何接受监督”这一难题。它要求人大常委会行使监督权的情况，要接受人民群众、人大代表、社会舆论和新闻媒体的监督。对规范性文件备案审查也应自觉遵循“监督者也要接受监督”的原则，及时向社会公开，变“为民作主”为“主权在民”，把人民群众的利益作为第一考虑，把人民群众的呼声作为第一信号，把人民群众的需要作为第一选择，把人民群众的满意作为第一标准，切实保护人民群众的权益。

（编辑：曾环石）