常德市鼎城区人大常委会内司工委主任 周跃华

随着依法治国方略的逐步推进，我国公民的法治意识、宪政意识和公民权利意识逐步增强。实践中，公民、法人、其他组织对于不服行政机关具体行政行为的救济途径，我国行政诉讼法和行政复议法予以专门规定。但对于不服行政机关发布的规范性文件即抽象行政行为的救济途径，我国尚未出台专门的法律予以规定，一些散见于相关法律的规定，或过于原则，缺乏可操作性，或规定不详细，造成制度缺失、救济无依据。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（下称《监督法》）虽设“规范性文件的备案审查”专章，但也只有6个原则性的条文，且是从人大常委会备案审查的角度来作出规定的，对公民、法人、其他组织如何救济针对性不强。加强对这一问题的探讨，无疑很有必要。综观我国现行法律的有关规定和未来发展的趋势，笔者认为，公民、法人、其他组织不服规范性文件的救济途径有向权力机关提出违宪、违法和不适当情形的审查建议、向政府法制部门提出合法性审查申请、行政复议、行政诉讼四种，下面分而述之。

一、向权力机关提出违宪、违法和不适当情形的审查建议

（一）宪政理论基础。法国大革命时期制定颁布的《权利法案》提出的“主权在民”精神一直激励着人类为推翻专制统治，建立民主政权而努力。由人民自己依法建立的民主政权的最终目的是保护人民，为人民提供服务。政府出台的法律及规范性文件要反映人民的意志，保护人民的利益。如果规范性文件制定违背了它最终的目的，甚至损害人民，人民当然有理由对规范性文件提出挑战，向政府寻求保护和补救，政府有义务消除这种危害，以保护人民。不管一个规范性文件它起初的出发点是多么的善良，但是，只要它可能很容易被滥用于加害人民，如果它产生的危害可能超过所有的好处，那么，人民就有理由对这个规范性文件的正当性表示怀疑，政府就应该认真考虑这样的规范性文件是否有合理存在的必要。

过去，人们常常把规范性文件甚至法律的不正当性归结于个别执法者或执行者的过错。今天，已经被法治和宪政精神武装头脑，公民和权利意识支配行为的公民开始思考规范性文件本身的正义性问题。法“著之于官府，施之于百姓”的时代已经过去，我们生活在一个逐步走向民主、走向法治的国度，立法和制定规范性文件已不仅仅是政府的事，更是人民的事（每年全国“两会”，都有数量不菲的立法议案、建议、提案便是最好的佐证）。人民有权监督法律和规范性文件的实施，亦有权质问法律和规范性文件的合法性，要求废除不正义、不合宪的法律，不合法、不合理的规范性文件。过去，中国人民长期追求法治，有些饥不择食，以为法律和规范性文件是人民政府制定的，就自然是正义、合法的，从不会追问法律和规范性文件本身是否合宪和正当，是否合法和合理，而实际上，法律和规范性文件是最容易被政府滥用成“治民之器”，被利益集体歪曲为“谋私之器”，而丧失其正义性和合法性。因此，公民、法人和其他组织不服规范性文件，有权向权力机关提出违宪、违法和不适当的审查建议。

（二）我国宪法和法律的规定。宪法第二条规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这里的“各种途径和形式”不排除且应包含“直接上书权力机关”的途径和形式。宪法第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。这里的“有关国家机关”自然包含国家权力机关，“违法失职行为”当然包含“制定的法律和规范性文件违宪、违法行为”。立法法和监督法对“一府两院”出台的规范性文件均做了备案审查要求的规定。审查分为主动审查和被动审查，并以被动审查为主。其中，对被动审查设定了两个渠道，第一个渠道是由本级法律执行机关和省级国家权力机关提出要求而启动的审查渠道，第二个渠道是上述国家机关以外的其他国家机关、团体以及公民提出建议而启动的审查渠道。这就为公民、法人、其他组织不服规范性文件申请救济提供了明确的依据。按此途径申请救济，应是任何公民、法人、其他组织对所有的规范性文件均可提出。

（三）实践中成功的案例。监督法出台前的2003年，因“孙志刚事件”引发的三位在大学法学院工作的法学博士联名向全国人大常委会提出要求对国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的行为，可以说是公民、法人、其他组织不服规范性文件启动违宪、违法审查建议的典范。这次公民的建议引起了有关部门的高度重视，全国人大常委会有关机构根据《立法法》和有关规定的要求，对此份建议进行了认真审议，并将意见转达给了国务院。与此同时，国务院对公民建议也非常重视，主动对收容遣送办法进行了检讨，迅速采取措施果断废除了该办法，并按社会救济的精神制定了新的法规。“这是国务院头一次在民意压力下自我撤销了不合宪的法规，它有利于激活中国的宪法审查机制。”（蔡定剑语）

二、向政府法制部门提出合法性审查申请

（一）实践中的成功案例。去年12月7日，湘潭大学法学院副教授、法学博士欧爱民和该院的14名硕士研究生向湖南省人民政府法制办公室提出对《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》合法性审查申请。由省公安厅、交通厅联合制定的暂行规定从2007年4月1日起施行，其中第2条明确规定，公安机关交通管理部门只受理省道路运输管理机构审核的机动车驾驶培训机构的报考手续，这就意味着，公民要想考取驾驶证，前提条件是先到驾校进行培训，这种捆绑模式被称为驾考合一，目前在全国很多省份普遍存在。欧爱民和他的学生认为，这个暂行规定违反了两点，一是违反上位法，公安部第91号令只对公民申领驾驶证规定了身体和年龄两个条件，并不要求必经驾校；二是违背行政许可，增设了法律所没有的许可条件，另外，行政许可也规定政府不能强制性培训。据此两点，师生们提出了合法性审查申请。

今年1月8日，省法制办向湘潭大学法学院师生回函，表示此事涉及到上位法问题，已经向国务院请示，要待国务院答复后再做处理。4月14日，欧爱民和14位研究生终于等到省法制办的正式复函。这份复函中，采纳了师生们的意见，一是这一文件是暂行规定，有效期只有两年，它从2007年4月1日实施，到2009年4月1日已经失效，二是存在违法问题，不符合上位法的规定。于是省法制办向省公安厅、交通厅发出了停止执行《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》的函，这意味着公民可以直接报考驾驶证，这是公民、法人、其他组织不服规范性文件向政府法制部门提出审查建议而获成功的典范。

（二）相关规定。我国于1987年开始实行规章备案。2001年12月17日国务院发布《法规规章备案条例》，在对法规规章备案作出规定的同时，规定各省、自治区、直辖市人民政府要依法加强对下级行政机关发布的规章和规范性文件的监督，建立相关的备案审查制度。2004年5月23日，湖南省人民政府发布《湖南省规章规范性文件备案审查办法》，对本省规章规范性文件备案审查作出了系统、明确、具体的规定。国务院于2004年3月22日发布的《全面推进依法行政实施纲要》，湖南省人民政府于2005年7月22日发布的《湖南省全面推进依法行政五年规划（2005—2009）》，都明确规定，“规章和规范性文件应当依法报送备案，对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠”。

上述规定，要求备案审查机关法制机构要完善审查方式，对规章规范性文件的复杂、疑难问题，应当采取论证会、听证会等方式进行审查，或者聘请专家协助审查。对公众利益有重大影响的规章、规范性文件，可以动员公众参与审查。要拓宽发现问题的渠道，建立健全公众启动规章、规范性文件审查程序的机制，鼓励公众提出审查建议或者举报投诉“问题文件”，凡公民、法人或者其他组织提出审查建议或者举报投诉的，法制机构应当积极受理、及时审查、依法处理，并将审查处理结果告知建议（举报投诉）人。

按此种途径申请救济，笔者认为，仅限于对行政机关中政府各工作部门出台的规范性文件提出，对法院、检察院出台的规范性文件不在此列。

三、行政复议的救济途径

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及法律法规授权行使行政职权的组织及其工作人员作出的具体行政行为侵犯其合法权益，或者认为具有相应法定职责的行政机关及法律法规授权的组织经其申请后未依法履行保护合法权益的法定职责，依法向特定行政机关申请，由受理该申请的行政机关依法进行审查并作出决定的活动。我国行政复议法第六条以列举方式界定了公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议的事项，这些事项和情形，均是行政机关作出的具体行政行为。同时，该法第七条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章，规章的审查依照法律、行政法规办理。由此可见，依照我国现行法律的规定，对规范性文件不服申请行政复议救济途径的范围是比较窄的，也是非常有限的，仅限于行政复议法第六条第一款规定的三种情形，且不能就三种规范性文件单独申请行政复议，只能就适用三种规范性文件作出具体行政行为申请行政复议时附带提出审查申请。

四、行政诉讼途径救济

在我国现行体制中，对规范性文件不能直接提起诉讼，但是，随着规范性文件的数量逐渐增多，违法实施规范性文件的问题日趋严重，理论界有观点提出应当将规范性文件纳入行政诉讼的范围，笔者对此持赞同意见。理由是：一、规范性文件本身性质的需要。规范性文件具有普适性和反复性，加之层次多、范围广，产生的影响要远远大于针对个别人的具体行政行为，一旦违法，将会给众多人造成损失，从这个意义上说，规范性文件比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将规范性文件纳入行政诉讼范围。二、依法行政原则的要求。行政机关在制定规范性文件时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先从狭义上说，指法律在效力上高于任何其他法律规范，从广义上说，是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范，这是因为法律规范的效力上是有位阶层次的，而法律优先可以保障法制的统一。行政机关权力十分广泛，对行政相对人的影响相当大，特别是制定的规范性文件一旦违法，就不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。因此，就有必要对这种权力进行约束，即要遵循法律优先原则。三、司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于规范性文件同样可能导致争议，所以，法院裁决规范性文件引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。

将规范性文件纳入行政诉讼的范围在实践中也是可行的，第一，将规范性文件纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政；第二，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查规范性文件积累了经验；第三，国外对抽象行政行为（规范性文件）的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为，第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济，以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为。

当然，将规范性文件纳入行政诉讼的范围，需要设定比较严格的条件。首先要解决可以被诉的规范性文件的范围问题。从我国规范性文件的范围看，将包括行政法规在内的所有规范性文件纳入诉讼范围不太现实，权衡现行体制下规范性文件对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的规范性文件界定为规章及规章以下规范性文件为宜。其次要解决起诉的条件。原告必须是受规范性文件影响的相对人，每份规范性文件都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该规范性文件影响的人才是规范性文件的相对人，因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大规范性文件相对人的范围，而应当严格以该规范性文件直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件，而且这种影响因规范性文件是对未来发生法律效力的行政行为，应当以相对人权利可能受到影响为前提，而不是以已经受到不利影响为条件。由于规范性文件可以分为不同的层次，所以法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有规章及规章以下的规范性文件都能得到公正客观的审查。为此，有必要提高规范性文件的法院管辖级别。

综观我国的现行体制，特别是2003年河南洛阳中院的法官在一份判决书中宣告“省人大常委会制定的《条例》因与国家制定的《种子法》相冲突而自然无效”（即李慧娟案）而引起的轩然大波来看，将规范性文件纳入行政诉讼的范围这一步在我国还很遥远。

（编辑：曾环石）